关键词：假冒注册商标罪销售假冒注册商标的商品罪同一种商品商标侵权刑事辩护律师
甲商家是生产白酒的知名企业，红*是其注册商标。甲商家生产几种类型的酒，其中就包括低价大瓶装的A酒，及高价小瓶装的B酒。张某通过非法途径购买了B酒的酒瓶、瓶盖、标签等包装，然后通过正规渠道购买大量的A酒，在未经得甲商家的许可，私自把A酒灌装到B酒瓶中，经过一系列包装后，对外销售B酒获利，涉案金额达330余万。
如何用法律对张某的涉案行为作出评价？张某是否构成假冒注册商标罪？这涉及到对正品分装销售行为该如何定性的问题。最近，上海第三中院的高卫萍法官和王思嘉法官撰文对其作出的裁判文书进行释法说理，笔者认为该案对司法实践中同类情形处理有较大的指导意义。
该案的案情大概如下：刘某在未经**罗注册商标权利人的同意，委托他人生产带有**罗相关注册商标的标签、底卡、塑料盒、底托、外包装纸箱、胶带等包装材料，然后从合法渠道购买了**罗T96（96粒装婚庆版）、T30（30粒装海外版）等低单价规格巧克力商品，雇佣工人分拆上述低价格的巧克力单球，后整合包装成高价的**罗品牌T8（8粒心形包装）、T16（16粒方形包装）、T24（24粒长方形包装）、T32（32粒长方形包装）等巧克力商品对外出售。在办案案件过程中，在认定刘某的涉案行为该如何定性上存在较大争议，但办案人员最终认定刘某不构成假冒注册商标罪。
分拆低价正品，冒充高价商品销售的情形时常出现，很大一部份案件是被办案人员以假冒注册商标罪的罪名来拘捕，对该类情形应当怎么处理？法律适用上也是存在较多争论点。为此，笔者借鉴上述文书的裁判观点，并融入自身的办案经验，谈谈如何对购买低价正品，分拆销售行为正确定性。
对此类案件，为何认定其不足以构成假冒注册商标罪呢？也许很多人会以商标权利用尽为视角来进行无罪辩护，但这样的辩护理由是否能被办案人员采纳呢？
商标权利用尽又称商标权利穷竭，系平衡商标权与物权的一项原则，指商标权人或经其授权的商标使用人将该商品所标记的商品或服务投入流通领域后，无权再禁止或阻碍他人使用附有的注册商标。即是说，基于物权，在消费者购买商品后，自然也就拥有对该商品的所有权，有使用及处分的权利，如批发零售或转销等，商标权人不能再因此而获利，不可肆意阻碍所有权人行使处分权。
值得注意的是，该原则也存在例外情形。基于商标的主要功能包括来源识别与质量保证，故行为人改变了商品的原有性质或者形态之后，再对外投放到市场的，则不论权利国际用尽、国内用尽、地区性用尽，商标权利人均有权干涉。因此，单以商标权利用尽作为无罪辩护理由是难以站得住脚，理应以其他角度为切入点再度剖析。
笔者认为，分析此类情形应当将视角转移到犯罪构成要件本身。《刑法》对假冒注册商标罪的规定是未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的。在认定构成假冒注册商标罪上，需要有两个同一。一个是同一商标，另一个是同一种商品。因被追诉人对同一注册商标的不同商品进行分拆，故在认定同一商标上不存在太多争议，也非此类情形要分析的重点，故此文不再赘述。反之，何为同一种商品，刘某假冒的高价**罗T24与低价的T96是同一种商品吗？张某假冒的B型酒与低价的A型酒是同一种商品吗？按照常理，刘某出售的是巧克力，注册商标**罗所核准使用的范围也包括巧克力；张某所出售的是酒，红*注册商标所核准使用的范围也是酒。因此，认定两者属于同一种商品应毫无争议，但对法律的理解还需深入到背后的法理。
根据司法解释，判断是否属于同一种商品，须将被追诉人生产销售的商品与注册商标权利人所核准使用的商品种类进行比较，即是说并非与权利人实际生产的商品进行同种比较。根据文义解释，既然存在比较，也就侧面认可同一种商品并非为同一商品。同一商品不存在比较本身，亦即《刑法》对假冒注册商标罪中同一种商品的规制范围不包括权利人商品本身。故而，分拆正品，冒充高价型号的商品与原正品不是同一种商品。此外，有学者提出从实际生产角度出发来分析，分装正品的行为未产生新的商品，食品安全法对生产全过程进行整体监管，但《刑法》中的假冒注册商标罪仅对直接生产假冒新商品的生产行为进行规制，被追诉人既然没有实际生产行为，当然不符合同一种商品 的认定标准。在上述几个案件中，被追诉人所假冒的原商品均是来源于正品本身，属于同一商品，而非同一种商品，故不构成假冒注册商标罪。
对类似情形，司法实践中已早有相关的判例，比如在2014年，案发于广州的一起案件。冯某以低价购买一批未经改装的三星品牌365bet在线体育投注网_365bet在线体育_365被限制如何解决 ，通过换外包装纸箱、改机身的标签、面板和条形码、更改365bet在线体育投注网_365bet在线体育_365被限制如何解决 所使用的软件（俗称越狱）等改装成可以在内地销售的型号，如把三星365bet在线体育投注网_365bet在线体育_365被限制如何解决 的型号由SCX-3405改装成SCX-3401、SCX-3405F改装成SCX-3401FH，并对外出售。一审法院认定冯某构成假冒注册商标罪，判处有期徒刑两年两个月。冯某不服，提起了上诉，二审法院改判冯某无罪。
对正品分装销售的行为不应从刑事犯罪的角度予以规制，而应从民事侵权的角度予以考量。我国对商标侵权进行民事、行政、刑事规制，仅当社会危害性达到了刑事犯罪追诉的程度，方可认定为刑事犯罪。陈某、刘某等人的涉案行为尚不构成假冒注册商标罪，仅可追究民事上商标侵权责任。
商标有三个基本功能，分别是来源识别、质量保证与市场营销。在商品的来源识别上，尽管涉案商品是被追诉人分拆后包装而形成的，但商品依然出自商标权利人，故不能说被追诉人对消费者在购买涉案商品的来源识别上造成了混淆。但由于商品是被追诉人对低价品分拆，尔后包装为高价品出售，无疑会影响到产品的质量，让消费者觉得该注册商标的商品质量差劣，给权利人的品牌造成负面影响。与此同时，被追诉人未经许可出售该类产品也会不正当地侵占市场份额，给商标权利人造成经济损失。为此，对分拆低价正品，冒充高价商品销售的行为不应定性为假冒注册商标，而应由商标权利人提起民事诉讼，追究民事上的赔偿责任。
